Ziek en toch op vakantie; vakantiedagen of ziektedagen?

Werknemers hebben het recht om vakantie te genieten zodat zij kunnen uitrusten en opladen van het werk. De werknemer moet kunnen ‘recupereren’ zoals dat met een sjiek woord genoemd wordt. Een zieke werknemer heeft dit recht ook, ook al oefent de zieke werknemer geen werkzaamheden uit of misschien maar een deel daarvan.

Maar mag een werkgever zomaar vakantiedagen inhouden als de werknemer ziek is? Dagen dat een werknemer ziek is zijn toch immers ziektedagen?

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde op 8 februari 2022 over zo’n zaak. Het ging hier om het volgende.

Feiten en omstandigheden
De werknemer was sinds 1 maart 2008 in dienst getreden bij DAF Trucks N.V. (hierna: “DAF”) in de functie van senior meettechnicus. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Metalektro van toepassing. Op 7 augustus 2019 is de arbeidsovereenkomst geëindigd vanwege pensionering van de werknemer.

Halverwege december 2017 had de werknemer verlof aangevraagd voor de periode van 13 mei tot en met 22 juni 2018. Deze verlofaanvraag is op 14 december 2017 goedgekeurd. Op 29 januari 2018 heeft de werknemer zich ziekgemeld, mede vanwege een arbeidsconflict. Op 3 mei 2018 is de werknemer gezien door de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft toen geoordeeld dat de werknemer vooralsnog niet inzetbaar was in arbeid. Evaluatie en vervolgadvies zou plaatsvinden na de vakantie van werknemer.

Tijdens het consult heeft de werknemer tegenover de bedrijfsarts bevestigd dat hij nog steeds met vakantie wilde gaan. Na het consult heeft de werknemer telefonisch contact gehad met zijn leidinggevende. Tijdens dit telefoongesprek heeft de werknemer verteld dat hij binnenkort voor een wat langere periode met de camper naar Noorwegen zou gaan. De werknemer vroeg of de leidinggevende daarvan op de hoogte was. Dit was zo.

DAF heeft vervolgens 29 vakantiedagen afgeschreven van het saldo van werknemer. Dit ging om de vakantiedagen die buiten de collectieve vakantieperiode van DAF vielen. Werknemer is het hier echter niet mee eens en vordert bij de rechter uitbetaling van de 29 vakantiedagen. Omdat hij arbeidsongeschikt was, had DAF op basis van de wet geen verlofdagen mogen afboeken, aldus de werknemer. Volgens DAF was zij hier op basis van de cao wel toe bevoegd en zou werknemer hebben ingestemd met het afboeken van de vakantiedagen.

Oordeel rechter
Niet ter discussie staat dat partijen de verlofperiode van de werknemer hebben vastgesteld, DAF heeft hiervoor goedkeuring gegeven. Ook staat vast dat de bedrijfsarts op 3 mei 2018 heeft geoordeeld dat de werknemer nog niet inzetbaar was in arbeid, noch in eigen functie, noch in een andere functie of op een andere werkplaats. De werknemer was dus tijdens zijn vakantieperiode ziek.

De wet regelt over vakantiedagen tijdens ziekte dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, niet gelden als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het minimumaantal wettelijke verlofdagen is overeengekomen. Van deze bepaling mag niet ten nadele worden afgeweken voor de werknemer, behalve op de manier zoals is toegelaten door de bepaling zelf (bij schriftelijke overeenkomst).

Het hof oordeelt dat deze bepaling niet alleen geldt voor het geval waarin een werknemer ziek wordt tijdens vakantie maar ook geldt in het geval dat de vakantie al is vastgesteld en de werknemer na het vaststellen maar voor aanvang van de vakantie ziek wordt.

Een cao-bepaling valt niet onder de zinssnede ‘bij schriftelijke overeenkomst’. De werknemer die op voorhand schriftelijk afstand wil doen van verlofdagen tijdens ziekte, kan dat doen door dit schriftelijk vast te (laten) leggen in de (arbeids)overeenkomst. Dat was in de onderhavige kwestie niet gebeurd. DAF mocht dus niet de vakantiedagen inhouden van de zieke werknemer.

DAF heeft bij de rechter nog betoogd dat de werknemer heeft ingestemd met het inhouden van de vakantiedagen. Aangezien DAF deze stelling moet bewijzen en de rechter partijen nog wil horen daarover, wordt de procedure aangehouden.

Conclusie
Als de werknemer niet schriftelijk afstand heeft gedaan van zijn vakantiedagen tijdens ziekte, mag een werkgever in beginsel geen vakantiedagen inhouden tijdens ziekte van de werknemer. Dit had waarschijnlijk anders gelegen als de werknemer in deze kwestie wel enige arbeid had kunnen verrichten en dus ook zijn re-integratieverplichtingen moest nakomen. De werknemer wordt dan immers tijdens zijn vakantie vrijgesteld van die re-integratieverplichtingen zodat hij daarvan kan bijkomen (recupereren).