Verplicht vaccineren tegen corona, ja of nee?

Verplicht vaccineren, is dat toegestaan? Wat is er veranderd nu het coronavaccin volop beschikbaar is?

Door corona verandert de situatie op de werkvloer steeds weer opnieuw. Werkgevers proberen daarop te anticiperen. Daarbij moeten zij zich houden aan bestaande wet- en regelgeving. Maar die is eigenlijk niet geschreven voor een maatschappelijk probleem als dit. Inmiddels rijst de vraag: kan een werkgever eisen dat zijn werknemers zich laten vaccineren tegen corona nu het coronavaccin beschikbaar is?

Dus verplicht vaccineren, ja of nee? Minister De Jonge liet begin september 2020 tijdens de behandeling van de Coronawet weten dat “niemand verplicht zal worden zich te laten vaccineren”. Een ander standpunt van de minister is ook niet mogelijk, gezien artikel 11 van de Grondwet. Op grond van dit artikel heeft elke burger namelijk het recht om zelf te bepalen wat er met zijn lichaam gebeurt. Verplicht vaccineren is iets wat de overheid dus niet zomaar van een burger kan eisen.

Artikel 11 sluit verplichting door werkgever niet uit

Toch sluit artikel 11 niet uit dat een werkgever een werknemer tot iets kan verplichten dat strikt genomen in strijd is met de grondwet. De Grondwet heeft namelijk zogenoemde verticale werking. Dit houdt in dat de Grondwet geldt tussen overheden en burgers. Een werknemer kan niet rechtstreeks een beroep doen op de Grondwet. Hij moet dat doen via de band van goed werkgeverschap en goed werknemerschap.

Wil een werknemer niet meewerken aan een bloedafname door zijn werkgever? Dan blijkt uit de rechtspraak dat hij daarvoor wel degelijk op staande voet ontslag kan krijgen. In dit specifieke voorbeeld betrof het een 0-meting voor een loodtest. Daarbij beriep de werknemer zich op inbreuk op zijn lichamelijke integriteit. Een beroep op een grondrecht kan bovendien niet worden gebruikt om een gevaar voor een ander te rechtvaardigen.

Vaccinatie beschermt ook diegenen die niet gevaccineerd kunnen worden

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde in een uitspraak op 8 april 2021 dat het verplicht vaccineren van Tsjechische kinderen tegen een negental (kinder)ziektes niet in strijd is met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit.

Het Hof stelt voorop dat verplichte vaccinaties onvrijwillige medische interventies zijn die de fysieke integriteit van personen raken. De doelen die aan de verplichting tot het verplicht vaccineren ten grondslag liggen zijn echter legitiem. Namelijk de bescherming van de volksgezondheid en de bescherming van rechten van anderen. De vaccinatie beschermt de ontvanger ervan. Maar ook diegenen die om medische redenen niet gevaccineerd kunnen worden.

Preventie- en geen strafmaatregel

De autoriteiten hebben in dit opzicht een ruime beoordelingsvrijheid. De vaccinatieplicht is dringend aanbevolen door de medische autoriteiten. Het doel is dat elk kind beschermd is tegen ernstige ziektes door vaccinatie of groepsimmuniteit. Verder zijn de vaccinaties effectief en veilig bevonden. De maatregelen voldoen aan de eisen van “proportionaliteit”. Dat wil zeggen dat de maatregelen in verhouding tot het te bereiken doel en in balans zijn. Hoewel het weigeren van de toegang tot de kleuterschool van kinderen die niet gevaccineerd zijn, gevolgen heeft voor de persoonlijke ontwikkeling van het kind, betreft het een preventie- en geen strafmaatregel. Ook zijn de gevolgen beperkt in tijd. Daardoor heeft een kind bij de toelating tot de basisschool geen last van zijn vaccinatiestatus.

Alles beziend hebben de autoriteiten een redelijk evenwicht getroffen tussen de relevante belangen, aldus het Hof. Het gaat dan om de belangenafweging tussen het belang om een vaccinatieplicht te stellen door de overheid en het belang van een individu om zich niet te laten vaccineren. Als een vaccin bijvoorbeeld niet veilig is, dan kan het belang van de individu zwaarder wegen dan het maatschappelijk belang van de overheid.

Verplicht vaccineren als onderdeel van de zorgplicht?

En nu terug naar de werkgever. Een werkgever heeft een vergaande zorgplicht als het gaat om een gezonde werkomgeving. En om het beperken van risico’s voor werknemers bij de uitvoering van de werkzaamheden. Over de invulling en de reikwijdte van die zorgplicht bestaat veel jurisprudentie. Van de werkgever wordt geen veiligheidsgarantie gevraagd. Maar hij moet wel maatregelen nemen waarmee hij schade in redelijkheid kan voorkomen. Die maatregelen zijn mede afhankelijk van de kans waarop zich een risico voordoet. Hoe groter de kans, hoe sneller van de werkgever wordt verwacht dat hij maatregelen neemt om het risico te voorkomen. Vaccinaties aanbieden tegen ziektes kan een maatregel zijn die de werkgever moet aanbieden. Maar kan een werkgever het ook verplicht stellen?

Rechters wegen af: veiligheid vaccin en noodzaak vaccineren

De hierboven genoemde uitspraak van het Europees Hof kan van belang zijn bij de juridische beoordeling van de vraag of werkgevers van hun werknemers kunnen verlangen dat zij zich verplicht laten vaccineren tegen het COVID-19-virus. Het direct (fysiek) verplicht stellen van vaccinatie lijkt gelet op deze uitspraak niet voor de hand te liggen. Maar mogelijk is er wel ruimte voor sancties als schorsing of ontslag. Het gaat dan om de vraag wanneer een inbreuk op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en/of de lichamelijke integriteit gerechtvaardigd is.

Belangenafweging

Net als de Grondwet heeft het EVRM verticale werking. Werkgevers en werknemers kunnen zich er dus niet rechtstreeks op beroepen. Maar de normen uit de grondwet en het EVRM “ kleuren” wel in hoe werkgevers en werknemers redelijkerwijs met elkaar om moeten gaan.

Uit bestaande jurisprudentie over het doorwerken van grondrechten in de arbeidsverhouding blijkt dat rechters de belangen van beide partijen moeten (kunnen) wegen. Als een medewerker weigert zich te laten vaccineren, dan zal een rechter een aantal zaken moeten wegen. Het gaat dan om de vraag in hoeverre het belang dat de werkgever stelt te hebben bij verplicht vaccineren, opweegt tegen het belang dat de werknemer benoemd om dat niet te (willen) doen.

Zowel uit de jurisprudentie over het verlenen van toestemming voor het vaccineren van kinderen van gescheiden ouders als uit deze uitspraak van het Europees Hof, blijkt dat rechters een afweging maken. Daarbij speelt de veiligheid van het vaccin een rol, maar ook de noodzaak om te vaccineren. Zo vond een rechter het vaccineren van een kind tegen de Mexicaanse griep niet noodzakelijk. Want het risico op besmetting was niet groot genoeg. Terwijl een andere rechter wel toestemming gaf een kind te vaccineren volgens het Rijksvaccinatie Programma, omdat de veiligheid en betrouwbaarheid voldoende vaststonden.

Gezondheidsraad: vaccineren moet een duidelijke meerwaarde hebben

Ook de Gezondheidsraad heeft zich in haar advies van 4 februari 2021 gebogen over deze vraag. Kunnen werkgevers van medewerkers vragen dat zij zich vaccineren of een vaccinatiebewijs kunnen tonen? Volgens de Gezondheidsraad grijpt het verplicht stellen van een vaccinatiebewijs voor toegang tot de werkplek in op de keuzevrijheid van de medewerker of hij zich wil laten vaccineren. Het vaccineren moet dan een duidelijke meerwaarde hebben boven andere maatregelen. Ook moet duidelijk zijn welke consequenties het heeft als een werknemer geen vaccinatiebewijs kan of wil tonen. In dat geval zou de werkgever de werknemer (tijdelijk) een andere functie kunnen geven. Of hij kan de werknemer over­plaatsen naar een andere afdeling om het risico op besmetting of verspreiding van het virus te minimaliseren.

Het nadeel van vaccinatiebewijzen

Het nadeel van vaccinatiebewijzen op het werk is dat dit leidt tot indirect onderscheid. Bijvoor­beeld van mensen die zich om medische of religieuze redenen niet (kunnen) laten vaccineren. Dat onderscheid kan gerechtvaardigd zijn als het noodzakelijk is voor de bescherming van de gezondheid of de rechten van anderen (art. 5 AWGB), aldus de Gezondheidsraad. Bij de beoordeling van de proportionaliteit speelt de aard van het beroep een rol. Zo verwacht de Gezondheidsraad dat een vaccinatiebewijs eerder proportioneel is voor vitale beroepen. Of voor beroepen waarbij werknemers in contact komen met ouderen en mensen met een kwetsbare gezondheid. Het moet dan wel evident zijn dat vaccinatie effec­tief bijdraagt aan de bescherming van deze mensen. En er moeten geen minder ingrijpende maatregelen voorhanden zijn. Ook de Gezondheidsraad is dus terughoudend als het gaat om het verplicht stellen van vaccinatie door werkgevers. Maar sluit de mogelijkheid daarvan niet uit.

Het is een kwestie van tijd

Het lijkt dan ook een kwestie van tijd te zijn voordat de eerste zaak onder de rechter komt waarbij de werkgever als voorwaarde stelt dat de werknemer gevaccineerd moet zijn tegen Covid-19. De uitkomst van een dergelijke zaak zal sterk van de argumenten van de werkgever afhangen waarom hij een dergelijke vergaande eis stelt.

Het is bijvoorbeeld goed voorstelbaar dat een luchtvaartmaatschappij aan het vliegend personeel de eis stelt dat zij gevaccineerd moeten zijn tegen Covid-19 (en andere ziektes) om hun werkzaamheden te kunnen uitvoeren. Zonder een dergelijke vaccinatie bestaat de kans dat medewerkers een bepaald land waar zij naar toe vliegen niet binnen mogen. Of bij besmetting op de locatie, niet mogen verlaten. Aangezien de luchtvaarmaatschappij verantwoordelijk is voor de gezondheid ter plaatse, is het begrijpelijk dat de eis van vaccinatie tegen Covid-19 wordt gesteld. Net zoals bij andere vaccinaties tegen bijvoorbeeld gele koorts.

Daarentegen zal een werkgever die een werknemer met een kantoorbaan verplicht om zich te laten vaccineren veel minder snel op begrip van de rechter kunnen rekenen. Het ontbreken van een vaccinatie maakt de uitvoering van de werkzaamheden immers niet onmogelijk. De werkgever kan de werknemer bijvoorbeeld vanuit huis laten werken of (periodiek) laten testen op Covid-19 om de risico’s voor de medewerker en diens collega’s te beperken.

Gezien de heftigheid waarmee het debat over het vaccineren gevoerd wordt, zal het niet lang duren voordat de rechter zich over een dergelijke casus zal moeten buigen. Wordt vervolgd…