Speekseltest door werkgever toegestaan!

Wij kwamen een beschikking tegen van de kantonrechter te Eindhoven van 20 juli 2021 waarin de kantonrechter geoordeeld heeft dat het de werkgever – in die specifieke situatie – was toegestaan om een speekseltest af te nemen bij haar werknemers. Werkgever maakt grote en zware staalconstructies van soms wel 3000 kilo, die verplaatst worden met een bovenloopkraan. Er wordt bovendien gewerkt met gereedschap waarmee iemand zich makkelijk kan verwonden als het gereedschap niet zorgvuldig wordt gebruikt (zoals een haakse slijper). Naar aanleiding van diverse bedrijfsongevallen heeft de werkgever besloten een strakker beleid te hanteren ten aanzien van veilig werken. In dat kader is een alcohol-, drugs,- en medicijnenbeleid ingevoerd. Werkgever laat drugstesten afnemen door een extern bedrijf, onder andere op 29 juni 2020. Bij deze gelegenheid werd THC (de belangrijkste psychoactieve stof in cannabis) in het speeksel van de werknemer aangetroffen. Werknemer is hierop aangesproken, heeft een gesprek gevoerd met een medewerker van het testbureau en heeft een schriftelijke waarschuwing ontvangen. Op 29 maart 2021 werd er opnieuw (zonder dat toestemming is gevraagd) een speekseltest afgenomen en opnieuw werd er THC in het speeksel van de werknemer aangetroffen. Opnieuw werd de werknemer gewaarschuwd. 30 maart 2021 volgde een nieuwe test. Daarvoor heeft werknemer toestemming gegeven, omdat hij anders naar huis zou worden gestuurd. Opnieuw was de test positief en werd er THC in zijn speeksel gevonden. Dit keer volgde ontslag op staande voet.

De rechter oordeelde dat de werkgever met dit beleid weliswaar inbreuk maakt op de privésfeer van de werknemer (beschermd door o.a. artikel 10 van de Grondwet), aangezien de werknemer door dit beleid niet vrij is in het gebruik van middelen in zijn vrije tijd. Deze inbreuk op het grondrecht van de werknemer is echter gerechtvaardigd, omdat het veiligheidsbelang van de werkgever zwaarder telt. Dit komt volgens de kantonrechter, omdat het werken in dit bedrijf grotere gevaren met zich brengt dan werken voor menig ander bedrijf. Verder oordeelt de kantonrechter dat het verwerken van de testuitslagen door de werkgever rechtmatig is, omdat het noodzakelijk is voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst (artikel 6 AVG).

Deze uitspraak is o.a. interessant in het kader van het maatschappelijk debat over de vraag of werkgevers onder bepaalde omstandigheden mogen vragen naar een corona-bewijs. Het gaat hier weliswaar om een drugstest en niet om een corona-bewijs, maar de vraag of een werkgever een corona-bewijs mag vragen zal op vergelijkbare wijze worden beoordeeld. Over de vraag of een werkgever mag vragen om een corona-bewijs maakten wij deze week nog een podcast (Law Talk WVO Advocaten, aflevering 8).

Verder valt ons op dat de kantonrechter in deze kwestie niet expliciet ingaat op de testmogelijkheid namens de werkgever (lichamelijke integriteit versus de belangen van werkgever om de veiligheid te waarborgen). De belangenafweging van de rechter ziet in deze kwestie juist op het hebben van alcohol-, drugs- en medicijnenbeleid door de werkgever (privésfeer van de werknemer versus veiligheidsbelang van de werkgever). Er wordt niet zozeer ingegaan op de vraag of het (laten) uitvoeren van een drugstest in strijd is met het (grond)recht op de lichamelijke integriteit van de werknemer.

Ten aanzien van de privacy is de overweging van de kantonrechter wat kort door de bocht. De uitslag van een speekseltest betreft namelijk een bijzonder persoonsgegeven. Dat is ook het uitgangspunt van de kantonrechter, maar desalniettemin lijkt de kantonrechter vervolgens alleen aan artikel 6 van de AVG te toetsen, terwijl bijzondere persoonsgegevens ook aan artikel 9 van de AVG getoetst moeten worden. De kantonrechter zegt eigenlijk alleen dat het verwerken van de testuitslag noodzakelijk is voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Over artikel 9 wordt niet gerept. Daarnaast blijkt uit het Uniper rapport van de AP dat alleen het hebben van een alcohol-, en drugscontrolebeleid in strijd is met de privacyregels. Ook hier wordt niet op ingegaan. Het is jammer dat het privacyaspect in deze beschikking niet nader wordt uitgewerkt.

Wat werkgevers hiervan op kunnen steken is dat er kennelijk wel wat ruimte is om te testen op alcohol en drugs als de werkgever aannemelijk kan maken dat dit noodzakelijk is om de veiligheid te kunnen waarborgen. Dit strookt ook wel met de ontwikkeling die we zien. De wetgever werkt momenteel aan een wettelijke grondslag om alcohol- en drugstesten op de werkvloer mogelijk te maken, in eerste instantie voor de chemische industrie.