Hoog salaris komt werknemer duur te staan

Een werknemer vordert schorsing, dan wel matiging van het concurrentiebeding. Dit wordt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep afgewezen. Het feit dat het salaris van de werknemer bij de concurrent meer dan verdubbelde, doet vermoeden dat er is betaald voor kennis van de voormalig werkgever.

Feiten

De werknemer is sinds 31 juli 2017 in dienst bij de werkgever als International Sales Manager. De werknemer heeft zijn arbeidsovereenkomst bij de werkgever per 1 augustus 2020 opgezegd, omdat hij een baan als International Sales Manager heeft geaccepteerd bij een directe concurrent van de werkgever, een Deens bedrijf. De werknemer zou bij het Deense bedrijf 90% meer salaris gaan verdienen dan bij de werkgever. In de arbeidsovereenkomst van de werknemer is een concurrentiebeding opgenomen. De werknemer vraagt in kort geding om schorsing, dan wel matiging van het concurrentiebeding. De werkgever vraagt in reconventie om de werknemer te veroordelen tot naleving van het concurrentiebeding op straffe van een dwangsom.

Beoordeling in eerste aanleg

In kort geding zijn de vorderingen van de werknemer afgewezen en de vordering van de werkgever is deels toegewezen. In het door de werknemer ingestelde spoedappel stelt de werknemer onder meer dat in eerste aanleg een onjuiste belangenafweging heeft gemaakt.

Beoordeling in hoger beroep

Op grond van het bepaalde in artikel 7:653 lid 3 BW kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Voorop kan worden gesteld dat een werknemer in beginsel het (grondwettelijk vastgelegde) recht heeft om vrij te kunnen kiezen welke arbeid deze wenst te verrichten. In het geval dat een – schriftelijk vastgelegde – afspraak wordt gemaakt met een werkgever waarbij de werknemer na einde dienstverband in deze mogelijkheden wordt beperkt en de werknemer vraagt om vernietiging of beperking van dat beding, dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het (zwaarwegende) belang van de werkgever bij (integrale) handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding anderzijds. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het belang van de werkgever hierin gelegen dient te zijn dat de werknemer door zijn arbeidskeuze na beëindiging van het dienstverband niet een situatie bewerkstelligt waarbij sprake is van oneerlijke concurrentie. Die situatie zal zich met name voordoen indien de werknemer door de kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de werkgever zichzelf (of zijn nieuwe werkgever) een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen. Daarbij ligt niet zozeer de nadruk op de door de werknemer tijdens het dienstverband door eigen toedoen verworven kennis en vaardigheden, maar veeleer op de inbreng van de werkgever om de werknemer in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden zo optimaal mogelijk te laten verrichten. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever is daarom niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat een

werknemer met gebruikmaking van de kennis van de onderneming van de werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, zijn vorige werkgever rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen. De vraag of de werknemer in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld, beantwoordt het hof ontkennend.

Het Deense bedrijf waar de werknemer in dienst wilde treden, is een concurrent van de werkgever. Voor een van de producten van de werkgever (‘product 1’) is het Deense bedrijf de grootste, dan wel in ieder geval één van de grootste, concurrenten van de werkgever.  Dit product bezorgt de werkgever een substantieel deel van haar jaarlijkse omzet.

De werknemer heeft bij de werkgever een commerciële functie waarin hij in de loop der jaren zodanig is gegroeid dat hij nu enige tijd zelfstandig werkt. Voldoende aannemelijk is geworden dat hij de commerciële kant van het bedrijf van de werkgever (welke afnemer ‘product 1’ koopt, in welke volumes, tegen welke prijzen en hoe de marktpositie is tegenover concurrenten) kent en dat deze wetenschap van groot belang kan zijn voor het Deense bedrijf. Nu onduidelijk blijft op grond waarvan het Deense bedrijf bereid is 90% meer salaris aan de werknemer te betalen dan het salaris dat hij bij de werkgever verdient, is de door de werkgever geuite vrees dat het Deense bedrijf mede betaalt voor de wetenschap van de werknemer over haar onderneming en deze ook zal willen gebruiken, voldoende onderbouwd. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan er niet van worden uitgegaan dat het geheimhoudingsbeding wat dat aangaat voldoende bescherming biedt. Tegen deze (vooralsnog) gegronde vrees van de werkgever weegt het belang van de werknemer onvoldoende op. De werknemer heeft nog aangevoerd dat hij brodeloos zal worden, maar die stelling heeft hij onvoldoende toegelicht. Dat de werknemer niet bij het Deense bedrijf in dienst kan treden, wil niet zeggen dat hij geen enkele andere werkgever kan vinden of dat hij niet bij een andere werkgever in de branche werkzaam kan zijn.

Het verweer van de werknemer tegen de reconventionele vordering van de werkgever slaagt wel. De werknemer is in beginsel gehouden tot nakoming van het concurrentiebeding en heeft om deze reden een spoedeisend belang bij een uitspraak waarbij het beding wordt geschorst. Het belang van de werkgever is gelegen in de nakoming van het concurrentiebeding. Het hof acht het niet aannemelijk dat de werknemer, gelet op het feit dat hij eerst in rechte een voorziening heeft gevorderd alvorens feitelijk bij het Deense bedrijf in dienst te treden, voornemens is het beding te overtreden. Dit geldt temeer nu in de onderhandelingen tussen partijen ook het Deense bedrijf betrokken is geweest en deze partij ook kennis draagt van een eventuele overtreding van het concurrentiebeding. Onder de gegeven omstandigheden acht het hof een spoedeisend belang bij de reconventionele vordering onvoldoende aannemelijk gemaakt. Deze vordering wordt daarom alsnog afgewezen.

Wat is het bijzondere aan deze zaak?

Het bijzondere aan deze zaak is dat in de belangenafweging in de zin van artikel 7:653 lid 3 BW het forse salaris dat de werknemer zou gaan verdienen bij het Deens bedrijf en de voortgang in persoonlijke ontwikkeling een doorslaggevende rol lijken te spelen. Het Deense bedrijf en de werknemer konden niet uitleggen waarop dit hoge salaris was gebaseerd en in hoeverre dit aansloot bij de capaciteiten van de werknemer. Het had er alle schijn van dat met het hoge salaris kennis werd weggekocht bij een concurrent. Het hoge salaris komt deze werknemer dus duur te staan.