Geen nieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte: geen onderbreking van 4 weken of langer

Geen nieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte: geen onderbreking van 4 weken of langer

Op grond van artikel 7:629 BW behoudt een werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op loon als de bedongen arbeid niet wordt verricht in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte. Ziekteperioden die elkaar binnen 4 weken opvolgen worden bij elkaar opgeteld voor de vaststelling van de 104 wekentermijn. Als een werknemer na 4 weken hersteld te zijn geweest weer opnieuw uitvalt, ontstaat dus een nieuwe loondoorbetalingsperiode van 104 weken.

Of er sprake is (geweest) van een dergelijke onderbreking is dan ook van groot belang. Het betekent immers het verschil tussen een aflopende loondoorbetalingsverplichting of een geheel nieuwe loondoorbetalingsverplichting voor wederom 104 weken. In een recente uitspraak van de kantonrechter Arnhem speelde deze discussie. De werknemer in kwestie meende dat er sprake was van een onderbreking van vier weken of langer, waardoor een nieuwe periode van loondoorbetaling was ontstaan op het moment dat hij een nieuwe ziekmelding deed op 6 februari 2019.

De kantonrechter schetst allereerst het juridische kader. Artikel 7:629 lid 10 BW bepaalt dat voor de duur van de loondoorbetalingsverplichting perioden waarin de werknemer in verband met arbeidsongeschiktheid verhinderd is geweest de arbeid te verrichten worden samengeteld ‘indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen’. Voor een onderbreking moet er dus sprake zijn van een periode van 4 weken waarin de werknemer – anders dan in de daarvoor liggende en de daarop volgende periode – niet in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten. Daarbij is niet bepalend of de werknemer feitelijk zijn arbeid heeft verricht (Vgl. Hof Den Haag 7 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1538). De stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast omtrent de vraag of er een onderbreking is geweest en derhalve een nieuwe loondoorbetalingsverplichting is aangevangen, rusten op de werknemer die zich op het ontstaan van een nieuwe loondoorbetalingsperiode van 104 weken beroept.

Vervolgens stelt de kantonrechter vast dat de werknemer tussen 15 januari 2019 en 6 februari 2019 (de nieuwe ziekmelding) zijn werkzaamheden slechts gedeeltelijk heeft verricht, zodat die weken geen deel uit kunnen maken van een onderbreking. De vraag is dus of voor 15 januari 2019 een onderbreking is geweest.

De kantonrechter overweegt dat het uitgangspunt bij ziekte is dat het in beginsel de werknemer is die bepaalt of hij al dan niet (meer) arbeidsongeschikt is. Vervolgens is het aan de werkgever om, na daartoe ingewonnen advies van de bedrijfsarts, te beoordelen of hij een ziek- of hersteldmelding van de werknemer accepteert. Is de werkgever het met het standpunt van de werknemer – in geval dat wordt ondersteund door de bedrijfsarts – niet eens, dan ligt het op de weg van de werkgever om een deskundigenoordeel bij het UWV te vragen. Is de werknemer het niet eens met het standpunt van de werkgever – in geval dat wordt ondersteund door het advies van de bedrijfsarts – dan ligt het op zijn weg een second opinion bij een andere bedrijfsarts dan wel een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen.

Tot slot oordeelt de kantonrechter dat er in de wet geen verplichting voor de werknemer is opgenomen om zich ziek dan wel hersteld te melden. De vraag of al dan niet van arbeidsongeschiktheid sprake is, is dan ook niet zonder meer afhankelijk is van een ziek-/hersteldmelding. Maar van een goed werknemer mag wel verwacht worden dat hij zich adequaat ziek- en hersteld meldt. Oók als hij daartoe niet reeds op grond van een door de werkgever gehanteerd verzuimreglement of personeelshandboek verplicht is. Een advies van de bedrijfsarts dat hij de werknemer volledig arbeidsgeschikt acht kan ook niet worden beschouwd als hersteldmelding door de werknemer gedaan. Hoewel een ziek-/hersteldmelding evenmin als een advies van de bedrijfsarts doorslaggevend is, is deze in het kader van bewijslevering wel van belang.

In dit geval speelde (ook) een conflict. De bedrijfsarts had het kunnen starten in eigen werk afhankelijk gesteld van het oplossen van de problemen op de werkvloer. Die adviezen wijzen er volgens de kantonrechter niet zonder meer op dat de bedrijfsarts de werknemer volledig arbeidsgeschikt achtte. De daaraan verbonden voorwaarde is immers voor tweeërlei uitleg vatbaar. Deze kan duiden op het nog voortbestaan van de arbeidsongeschiktheid zolang de problemen niet zijn opgelost.

Uiteindelijk oordeelt de kantonrechter dat van een hersteldmelding niet is gebleken; de werknemer heeft niet kunnen bewijzen dat hij zich op enig moment hersteld heeft gemeld. Verder geldt dat de adviezen van de bedrijfsarts in die periode niet zonder meer inhouden dat de werknemer volledig arbeidsgeschikt werd geacht. De betreffende adviezen kunnen er immers op wijzen dat zolang de problemen op de werkvloer niet waren opgelost, de arbeidsongeschiktheid nog voortduurde. De slotsom is dan ook dat werknemer dus niet heeft kunnen bewijzen dat er sprake is geweest van een onderbreking van 4 weken of meer. Daarom is geen nieuwe loondoorbetalingsperiode ontstaan.

Leon Toonen
Advocaat bij WVO Advocaten