Ex tunc-toetsing en de in hoger beroep overgelegde deskundigenverklaring

Wat was er aan de hand?

In deze uitspraak van het hof ging het om een werknemer die op 6 april 2022 in dienst was getreden bij de werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot en met 31 oktober 2022. De werknemer en de bestuurder kenden elkaar en waren meer dan twintig jaar bevriend. De werknemer heeft door zijn persoonlijke omstandigheden twaalf jaar niet gewerkt tot het moment dat de bestuurder hem aanbood bij de werkgever in dienst te treden.

Op 12 juli 2022 belt de werknemer de bestuurder twee keer. Naar aanleiding hiervan geeft de bestuurder hem vrij tot met vrijdag 15 juli 2022. Op zondag 17 juli 2022 zoekt de werkgever de werknemer op. Partijen hebben toen met elkaar gesproken. Vanaf 12 juli 2022 is de werknemer tot het einde van de arbeidsovereenkomst niet meer op het werk verschenen. Bij brief van 9 november 2022 maakt de werknemer aanspraak op betaling van achterstallig loon. Op 6 januari 2023 vraagt de werknemer een deskundigenoordeel aan bij het UWV over zijn arbeidsongeschiktheid.

Kantonrechter

In de procedure staat ter discussie of de werknemer recht heeft op loon over de periode van 18 juli 2022 tot einde dienstverband op 31 oktober 2022. De werknemer vorderde uitbetaling van achterstallig loon en de transitievergoeding. De kantonrechter in eerste aanleg wijst de vordering tot betaling van achterstallig loon af, omdat de werknemer geen stukken in het geding heeft gebracht van een deskundige (arts) waaruit blijkt dat hij in die periode ziek was.

Gerechtshof Den Haag

Het hof geeft aan dat voor het recht op loondoorbetaling niet is vereist dat de werknemer zich op de door de werkgever voorgeschreven wijze heeft ziekgemeld. Wel is vereist dat de vordering van de werknemer tot loondoorbetaling tijdens ziekte vergezeld gaat van een deskundigenverklaring van het UWV over de verhindering om de bedongen arbeid te verrichten (artikel 7:629a lid 1 BW). De werknemer overlegde deze deskundigenverklaring pas in hoger beroep. De werkgever stelt zich op het standpunt dat deze deskundigenverklaring niet kan worden gebruikt, omdat het hof een ex tunc-toetsing moet verrichten waarbij feiten en omstandigheden die zich na de procedure in eerste aanleg hebben voorgedaan, buiten beschouwing moeten blijven. Het hof oordeelt echter dat een ex tunc-toetsing niet in de weg staat aan de mogelijkheid om in hoger beroep (alsnog) bewijsmiddelen aan te dragen die betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de beslissing in eerste aanleg. Een ex tunc-beoordeling ontneemt aan partijen dus niet de herkansingsmogelijkheid van het hoger beroep.

De deskundigenverklaring dateert van 13 februari 2023, maar de deskundige motiveert genoegzaam dat de werknemer op 13 juli 2022 niet geschikt was voor het verrichten van zijn eigen werk. Het hof volgt daarom het oordeel van de verzekeringsarts over de vraag of de werknemer op 13 juli 2022 arbeidsongeschikt was wegens ziekte. De werkgever moet dan ook het loon over de periode van 18 juli 2022 tot en met 31 oktober 2022 betalen.

Afsluitend

Deze uitspraak verheldert de ex tunc-toetsing in hoger beroep met betrekking tot de deskundigenverklaring van het UWV. Een deskundigenverklaring betreft in dit geval geen feit of omstandigheid die zich na de procedure in eerste aanleg heeft voorgedaan. Een deskundigenverklaring gaat immers (vaak) over feiten en omstandigheden van voor de beslissing in eerste aanleg en kan daarom gewoon worden meegewogen in de beoordeling in hoger beroep en hoeft niet buiten beschouwing gelaten te worden. Het in eerste aanleg (nog) niet hebben aangevraagd van een deskundigenverklaring wordt de werknemer dan ook niet fataal. Werkgevers, reken je daarom nog niet rijk!