Wat te doen als werkgever in geval van melding grensoverschrijdend gedrag?!

De aandacht voor en meldingen van grensoverschrijdend gedrag zijn toegenomen. Toch is er bij werkgevers nog veel onbekendheid hoe nu precies moet worden gehandeld na een dergelijke melding.

Als je als werkgever geconfronteerd wordt met een melding van grensoverschrijdend gedrag is het vanuit juridisch perspectief van groot belang om eerst de feiten en omstandigheden goed te onderzoeken. We zien nog te vaak dat op basis van onvoldoende onderzoek naar de feiten wordt gehandeld en soms zelfs onomkeerbare beslissingen worden genomen. Dat kan grote (financiële) gevolgen hebben. Niet doen dus!

Belangrijk is uiteindelijk om te overzien welke verweten gedragingen ook vast zijn komen te staan. Daarvoor is vaak ofwel een intern ofwel een extern onderzoek nodig. Belangrijk om te beseffen is dat voor het instellen van zo’n onderzoek ook al een soort belangenafweging moet plaatsvinden. Met enige regelmaat zijn wij betrokken bij procedures waarin een beklaagde werknemer zich op het standpunt stelt dat een extern onderzoek een te grote inbreuk vormt op zijn of haar ‘grondrechten’. De vraag is dus: wanneer mag een dergelijk onderzoek?

Kort gezegd moet voldaan zijn aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. Dat wil zeggen dat er een concreet vermoeden moet zijn van ongewenst of grensoverschrijdend gedrag, waardoor de werkgever redelijkerwijs tot het doen van onderzoek (en dus de verwerking van persoonsgegevens) kan besluiten. De inbreuk die daardoor op de persoonlijke levenssfeer van de beklaagde wordt gemaakt is dan gerechtvaardigd door de wettelijke plicht van de werkgever om zorg te dragen voor een veilige en gezonde werkomgeving voor de werknemers. Dit is het proportionaliteitsvereiste.

Het subsidiariteitsvereiste houdt in dat het minst ingrijpende middel moet worden toegepast om het beoogde doel te bereiken. Over het algemeen zal van een werkgever verwacht worden dat eerst met de beklaagde werknemer zelf in gesprek wordt gegaan. Vervolgens kan dan de afweging worden gemaakt of nog een (nader) onderzoek nodig is. De rechter zal uiteindelijk toetsen of er andere, minder ingrijpende middelen voorhanden waren om het onderzoeksdoel te realiseren. Tevens toetst de rechter dan of de werkgever zich niet verder in het privéleven van de beklaagde heeft gemengd dan voor het onderzoek naar zijn of haar  gedrag en de gevolgen daarvan voor de werkvloer noodzakelijk was. Is aan deze vereisten (van proportionaliteit en subsidiariteit) voldaan, dan kan een extern onderzoek worden verricht.

Denkt u als werkgever nu ‘dat is toch wel veel gedoe, ik onderzoek het zelf wel’, let dan wel heel goed op. Een bedrijf dat een intern onderzoek uitvoerde werd door de kantonrechter Amsterdam op de vingers getikt. De kantonrechter oordeelde dat er ernstige gebreken kleefden aan het door de werkgever zelf uitgevoerde onderzoek. Van een onafhankelijk en extern uitgevoerd onderzoek was geen sprake: er waren enkel online interviews afgenomen en de daarvan gemaakte notities zijn als anonieme niet-ondertekende verklaringen in het geding gebracht. Ook was niet van alle getuigen een verklaring gevraagd. Ondersteunend bewijs ontbrak en de verklaringen waren grotendeels gebaseerd op wat de getuigen van de melders hebben gehoord. De getuigen hadden dus veelal niet verklaard uit ‘eigen waarneming’ van de verweten gedragingen. De notities/verklaringen waren niet op juistheid te controleren, waardoor het verweer voor de beklaagde werd bemoeilijkt. Dat vond de kantonrechter een schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

Aan een intern onderzoek worden dus ook hoge zorgvuldigheidseisen gesteld. En dan geldt natuurlijk nog dat na afronding van het onderzoek wel de juiste maatregel moet worden opgelegd. Als kers op de taart was deze werkgever overgegaan tot ontslag op staande voet… het aller- allerzwaarste middel dus. De kantonrechter vond dat op z’n zachtst gezegd niet fraai, maar de werkgever in kwestie kwam daar nog behoorlijk goed mee weg. Weliswaar moest de transitievergoeding en de gemiste opzegtermijn worden betaald, een billijke vergoeding bleef de werkgever bespaard. Dat kwam vooral omdat de werknemer het ook allemaal niet zo handig had aangepakt.

Dan tot slot: Een extern onderzoek kent spelregels, een intern onderzoek kent spelregels: lastig. Maar niet-adequaat handelen is wel de allerslechtste optie, zo blijkt ook uit een recente uitspraak van het Hof Den Bosch. Een werknemer, een docent lichamelijke opvoeding, had een klacht ingediend over pestgedrag en seksuele intimidatie door een collega. Ze heeft zich ziek gemeld. Een reactie, althans adequate reactie op haar melding bleef uit. Daarom diende ze nogmaals een klacht in en daarna nogmaals.

De laatstgenoemde klacht is door een externe klachtencommissie beoordeeld en deels gegrond bevonden. Deze externe klachtencommissie heeft adviezen uitgebracht aan de werkgever die de adviezen uiteindelijk niet of nauwelijks heeft overgenomen. Het Hof oordeelt over het optreden van de werkgever als volgt: De werknemer heeft te maken gehad met een onveilige werkomgeving en de werkgever heeft bijzonder weinig gedaan met een klacht daarover. Vervolgens heeft de werkgever de adviezen van de externe klachtencommissie niet opgevolgd. De werknemer heeft daardoor ook niet kunnen re-integreren. Er wordt een enorm bedrag toegewezen aan billijke vergoeding (onder andere vanwege psychisch leed) en zelfs een bedrag aan immateriële schadevergoeding.

Deze uitspraak onderstreept de verantwoordelijkheid van de werkgever voor het zorgen voor een veilig werkklimaat. Niets doen is geen optie!