Ondergaan van een borstverkleining: wel of geen loon?

Dat ligt eraan!

Een werkneemster werkt als pedagogisch medewerker bij Small Kidz, een kinderdagverblijf in Rotterdam. Vanwege klachten aan haar rug en schouders heeft haar huisarts de werkneemster eind 2020 verwezen naar de afdeling plastische chirurgie. Begin maart 2022 heeft de werkneemster aan Small Kidz laten weten dat zij een borstreductie in Turkije wil laten verrichten. Small Kidz reageert hierop dat zij hierover juridisch advies zal inwinnen.

Vervolgens is de werkneemster nog naar het preventiespreekuur van de bedrijfsarts geweest. Die heeft per 11 maart 2022 geadviseerd dat de werkneemster op korte termijn een gerichte behandeling verwacht te ondergaan wegens medische klachten. Het advies luidt verder nog dat de werkneemster in goed overleg met Small Kidz afspraken maakt over een ziekmelding. Dat laatste gaat niet helemaal goed, kennelijk door onvoldoende communiceren tussen beiden, of wellicht een niet helemaal juist juridisch advies, dat volgt niet helemaal uit de uitspraak.

De werkneemster heeft zich uiteindelijk op voorhand ziek gemeld voor de ingreep in het buitenland. Small Kidz stelt haar in het vooruitzicht dat het loon dan wordt stopgezet, omdat sprake zou zijn van: i. een cosmetische ingreep, ii vrijwilligheid en iii. het een ingreep betreft die niet in Nederland kan worden ondergaan (omdat deze in Nederland niet medisch noodzakelijk en medisch niet toegestaan of niet verantwoord zou zijn). Kortom; volgens Small Kidz komen ‘de oorzaak en gevolgen van het niet-verrichten van de arbeid voorafgaand, tijdens en na de cosmetische ingreep komen geheel voor risico van de werkneemster’. Zij kiest namelijk zelf voor deze ingreep in het buitenland, er zou geen medische noodzaak zijn en zij weet dat zij na de ingreep enige tijd niet kan werken.

Op 22 april 2022 heeft de werkneemster de borstverkleining ondergaan in Turkije. Op 23 april 2022 heeft zij zich (opnieuw) ziek gemeld. Small Kidz stopt per die dag de loondoorbetaling. In de brief is – nogmaals – aangegeven dat sprake is van een cosmetische ingreep die vrijwillig is ondergaan en in Nederland niet mogelijk is. Small Kidz meent dat op grond van artikel 7:628 BW het niet-werken voor rekening van de werkneemster komt én dat sprake is van opzettelijk veroorzaakte ziekte. Artikel 7:629 lid 3 sub a BW bevat een uitzondering op de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte voor het geval de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. De werkneemster protesteert tevergeefs tegen de loonstopzetting. Overigens heeft de bedrijfsarts na de ingreep nog geoordeeld dat zij niet zal kunnen werken vanwege medische redenen.

In kort geding vordert de werkneemster loon. Haar stelling is dat zij ziek is, daarom geen werkzaamheden kan uitvoeren en op grond van artikel 7:629 lid 1 BW recht heeft op loon.

De voorzieningenrechter stelt vast dat sprake is van een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening (ECLI:NL:RBROT:2022:6691). Dat is meestal zo als het om loon gaat. Dat de werkneemster ziek was direct na het ondergaan van de ingreep, staat niet ter discussie. Wel verschillen partijen dus over de vraag voor wiens rekening en risico de ziekteperiode na afloop van de ingreep dient te komen. De vraag die dus beantwoord moet worden is of de werkneemster de arbeidsongeschiktheid met opzet heeft veroorzaakt. De hoofdregel is immers dat een werkgever in geval van ziekte het loon gedurende de eerste 104 weken moet doorbetalen, maar deze verplichting vervalt indien de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt.

Dit ‘opzetbegrip’ wordt eng uitgelegd. Het gaat anders gezegd om een streng en zwaar criterium. Alléén als de werknemer de ziekte willens en wetens heeft veroorzaakt, met het oogmerk om de arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen, vervalt het wettelijke recht op doorbetaling van het loon. De opzet van de werknemer moet er dus op gericht zijn ziek te worden en aldus ziekengeld te incasseren. U voelt het al aankomen. Dat van een dergelijk opzet in het onderhavige geval sprake is, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter vooralsnog onvoldoende gebleken. Dat de werkneemster klachten had blijkt uit de stukken. Ook volgt uit het journaal van haar huisarts dat zij al sinds begin 2017 met klachten bij de huisarts kwam en dat de aanpak steeds niet tot een oplossing heeft geleid. Vervolgens volgt een verwijzing naar een plastisch chirurg. Ook uit het advies van de bedrijfsarts volgt dat er sprake is van medische klachten en dat de werkneemster een gerichte behandeling hiervoor zal ondergaan.

De voorzieningenrechter oordeelt dat er voldoende (medische) aanleiding bestond voor de werkneemster om een dergelijke ingreep te ondergaan. De opzet om deze behandeling te ondergaan was er op gericht haar klachten te verminderen en niet om arbeidsongeschikt te worden (en ziekengeld van haar werkgever te incasseren). Van een puur cosmetische ingreep die voor eigen risico en rekening moet komen, is dus geen sprake. Dit betekent dat Small Kidz alsnog het loon moet betalen, maar daarnaast moet zij ook nog 25% wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten voldoen. Dat is natuurlijk zonde; bel ons altijd even in geval van twijfel!