Werknemer valt opnieuw uit, aaneengesloten ziekteperiode of niet?

Wanneer een werknemer arbeidsongeschikt is, herstelt, en vervolgens binnen vier weken opnieuw ziek uitvalt, worden de periodes van arbeidsongeschiktheid in beginsel bij elkaar opgeteld. Dit betekent dat de loondoorbetalingsverplichting van 104 weken niet opnieuw begint te lopen maar door telt.

Soms is de zieke werknemer (al langere tijd) aan het re-integreren wanneer er een nieuwe ziekmelding volgt. Als de werknemer nog niet hersteld gemeld is, loopt de ziekteperiode gewoon door zou je zeggen. Maar in de praktijk zien wij geregeld dat er dan discussie ontstaat over de vraag of de werkzaamheden die de werknemer uitoefent in het kader van de re-integratie op enig moment de bedongen arbeid is geworden?

Een soortgelijke situatie speelde ook bij de rechtbank Noord-Holland.

Feiten en omstandigheden

De werkneemster is sinds 1 april 2016 in dienst bij werkgever voor 36 uur per week. Op 2 juni 2019 meldt de werkneemster zich ziek. Medio 2020 gaat de werkneemster re-integreren voor 32 uur per week. Op 1 juni 2021 heeft het UWV de aanvraag voor een WIA-uitkering afgewezen omdat de werkneemster voor minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Vanaf 2 juni 2021 ontvangt de werkneemster loon van de werkgever voor 32 uur per week. Op 1 september 2021 bevestigt de werkgever per brief dat werknemer vanaf die datum voor 32 uur per week gaat werken. Werkneemster heeft de brief op 23 september 2021 digitaal ondertekend. Op 21 september 2021 meldt de werkneemster zich opnieuw ziek.

Werkgever stelt dat sprake is van samengesteld ziekteverzuim en dat werkgever geen loondoorbetalingsverplichting meer heeft. De werkneemster zou alleen recht hebben op loon over de uren waarop zij daadwerkelijk heeft gewerkt. Werkgever wil het dienstverband beëindigen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. Het UWV wijst de ontslagaanvraag af omdat er sprake zou zijn van nieuw bedingen arbeid per 4 juni 2021. Werkgever stapt vervolgens naar de kantonrechter en dient een ontbindingsverzoek in vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid.

Oordeel rechter

Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van nieuw bedongen arbeid. Wel verschillen partijen van mening over de datum wanneer de nieuw bedongen arbeid zou zijn ingegaan. Volgens werkgever is dit niet eerder dan 1 september 2021, de dag dat werkgever een brief heeft gestuurd met de bevestiging dat werkneemster voor 32 uur per week zou gaan werken. Volgens werkneemster hadden partijen voor 2 juni 2021 al de bedoeling om de bedongen arbeidsomvang aan te passen van 36 naar 32 uur per week en is dat dus per 2 juni 2021 ook gedaan.

Aangezien werkneemster vanaf 2 juni 2021 voor 32 uur per week betaald kreeg, is het ook aannemelijk dat het de bedoeling was dat vanaf die datum de bedongen arbeid 32 uur per week werd. Na medio mei 2021 hebben er ook geen re-integratie inspanningen meer plaatsgevonden.

Dat werkgever op 1 september 2021 de brief heeft gestuurd met de bevestiging dat vanaf die datum de bedongen arbeid 32 uur per week werd, doet aan het voorgaande niets af. Partijen zijn eerder overeengekomen dat de bedongen arbeid per 2 juni 2021 werd aangepast. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af omdat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid die langer dan 104 weken heeft geduurd. Het opzegverbod bij ziekte geldt dus.

Conclusie

Wanneer de nieuw bedongen arbeid overeen is gekomen, hangt dus af van de omstandigheden van het geval. Volgens rechtspraak is passende arbeid de bedongen arbeid geworden als dat expliciet tussen partijen is overeengekomen of is dit stilzwijgend gebeurd als de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de door hem verrichte arbeid de nieuw bedongen arbeid is geworden. Als je als werkgever niet wil dat er nieuw bedongen arbeid geldt, is het van belang te benadrukken dat de werkzaamheden worden uitgevoerd in het kader van de re-integratie. Ook is het verstandig de werkzaamheden te blijven evalueren. De loonbetaling kan een aanwijzing zijn voor aanname van nieuw bedongen arbeid. Heeft u hiermee te maken en hebt u vragen hierover, dan kijken we graag met u mee.