Seksueel grensoverschrijdend gedrag niet per definitie ernstig verwijtbaar

De Hoge Raad heeft vorige week een spraakmakend arrest gewezen. De zaak ging over de ontbinding van een arbeidsovereenkomst van een docent bewegingsleer wegens seksueel grensoverschrijdend gedrag jegens studentes. Het geven van een corrigerende tik op de billen van een studente en een herhaalde massage aan een andere studente tijdens een les, leverde bij het hof geen ernstige verwijtbaarheid op. De Hoge Raad is niet bereid een vuistregel te formuleren waarmee seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidsrelatie altijd leidt tot ernstige verwijtbaarheid.

Wat speelde er?
De docent was sinds 1989 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) de Hogeschool en vervulde daar de functie van senior docent bewegingsleer. In 2006 en 2010 was de docent al gewaarschuwd dat er signalen waren dat de fysieke houdingscorrecties tijdens de bewegingslessen vooral bij vrouwelijke studenten tot onduidelijkheid leidden. In 2006 is hem opgedragen te onderzoeken welke didactische of methodische wijzigingen aangebracht zouden kunnen worden in zijn lesmethode. In 2010 is hem elke vorm van fysiek contact tijdens de bewegingslessen verboden.

In 2017 heeft de docent tijdens een les zijn hand op de billen van een studente gelegd of een tik op haar billen gegeven en daarbij gezegd dat hij dat al langer had willen doen. Tijdens de laatste les voor de zomervakantie van 2017 heeft de docent een massageles gegeven waarbij de studenten in tweetallen werkten en elkaar masseerden. Halverwege de les werden de rollen omgedraaid. De docent koos een studente uit om met haar voor te doen hoe de studenten elkaar moesten masseren. Tijdens de massage werden bij deze studente verschillende spiergroepen gemasseerd waaronder de billen, de borst(spieren) en de benen tot en met de liezen. Nadat de tweetallen onderling gewisseld hadden, heeft de docent dezelfde studente nogmaals op dezelfde wijze gemasseerd.

De Hogeschool heeft na ontvangst van de meldingen van de studentes onder meer verzocht de arbeidsovereenkomst met de docent te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen zonder toekenning van een transitievergoeding.

Wat oordeelden de kantonrechter en het hof?
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden en daarbij voor recht verklaard dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en daarom geen recht heeft op een transitievergoeding.

Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover daarin voor recht is verklaard dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding. Het hof heeft de Hogeschool veroordeeld om aan de docent de wettelijke transitievergoeding te voldoen. Het hof overwoog dat het uitgangspunt is dat de werkgever “in beginsel altijd” een transitievergoeding is verschuldigd aan de werknemer indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd. De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 onder c BW). Voor de toepassing van deze uitzondering geldt een hoge drempel. Een werknemer heeft alleen in uitzonderlijke gevallen geen aanspraak op een transitievergoeding: het moet gaan om ‘evident’ (oftewel: overduidelijk, zonneklaar) ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

De docent heeft na de eerdere waarschuwingen verwijtbaar gehandeld door een biltik te geven aan een studente en een (tweede) massage aan een andere studente. Om die reden is zijn arbeidsovereenkomst geëindigd en is de docent zijn baan kwijt. Deze gedragingen beoordeelt het hof niet als ernstig verwijtbaar. De massage als zodanig is weliswaar in strijd met het verbod uit 2010 van fysiek contact, maar de Hogeschool wist dat de docent desondanks massagelessen gaf. Dat diende een didactisch doel waarbij in het kader van het vakgebied van de docent de grenzen opgezocht werden. Het vergt uiterste sensitiviteit van de docent om te voorkomen dat dit fysieke contact omslaat naar door leerlingen ervaren grensoverschrijdend contact. De docent heeft daarmee geworsteld maar is er kennelijk niet in geslaagd steeds die precaire scheidslijn te bewaken. Dat leidt niet automatisch tot de kwalificatie dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Gelet op de omstandigheden, zoals de context (docent bewegingsleer op de toneelacademie), de werkwijze van de docent (waarbij vanwege didactische redenen de grenzen werden opgezocht), de rol van de Hogeschool (die niet heeft gemonitord of de docent bepaalde opleidingen heeft gevolgd en geen vinger aan de pols heeft gehouden) en de massageles, oordeelt het hof dat de hoge drempel voor toepassing van de uitzonderingsbepaling van artikel 7:673 lid 7 onder c BW niet wordt gehaald. De docent heeft dus recht op de transitievergoeding.

De les van de Hoge Raad
In een van de cassatiemiddelen werd gesteld dat het hof de vuistregel heeft miskend dat naar huidige maatschappelijke maatstaven seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie zoals die van een docent jegens een leerling in beginsel ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7, onder c, BW inhoudt.

De Hoge Raad herhaalt de overweging van het hof over het in artikel 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding en ernstige verwijtbaarheid als uitzondering op dit recht (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Ook de Hoge Raad overweegt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.

Bij de beoordeling of deze uitzonderingsgrond van toepassing is, moeten worden betrokken de omstandigheden van het geval voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. Bij de omstandigheden die van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer in diens verhouding tot de werkgever moet in voorkomend geval ook het handelen of nalaten van de werkgever worden betrokken. Daarmee strookt niet om de rechter ertoe te verplichten tot uitgangspunt te nemen dat een werknemer gezien het gedrag waaraan hij zich schuldig heeft gemaakt een ernstig verwijt treft en aldus het onderzoek naar de ernstige verwijtbaarheid te beperken tot de vraag of zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die meebrengen dat de werknemer in zijn rechtsverhouding tot de werkgever toch geen ernstig verwijt treft. Dit uitgangspunt zou ook onvoldoende recht doen aan de verantwoordelijkheid van een werkgever om grensoverschrijdend gedrag in zijn organisatie zoveel mogelijk te voorkomen en bij signalen van grensoverschrijdend gedrag daartegen op te treden.

Conclusie
Geen vuistregel dus, maar uiteraard kan seksueel grensoverschrijdend gedrag wel degelijk ernstig verwijtbaar zijn. Of er sprake is van ernstige verwijtbaarheid, is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Voor de arbeidsrechtelijke mogelijkheden bij seksueel grensoverschrijdend gedrag kunt u uiteraard contact met ons opnemen.