Coronavirus: werkneemster weigert zich te laten testen. Is dit reden voor ontslag?

Deze vraag is onlangs door de rechtbank Amsterdam beantwoord (ECLI:NL:RBAMS:2022:418). Waar ging deze zaak over?

Situatie
Deze zaak ging over een groepsleerkracht die werkzaam was bij een naschoolse opvang. Deze werkgever volgt het landelijk beleid voor de bestrijding van het coronavirus en neemt op basis daarvan maatregelen op de werkvloer. Hieronder valt de instructie dat haar werknemers zich bij de GGD laten testen als zij in de buurt zijn geweest van een besmet persoon, dan wel zelf corona gerelateerde klachten hebben.

In juli 2021 is deze leerkracht in nauw contact geweest met een besmette collega. De leerkracht weigerde zich te laten testen, waardoor zij tien dagen in thuisquarantaine moest. In augustus 2021 had deze leerkracht zelf corona gerelateerde klachten. Omdat zij weer weigerde zich te laten testen moest zij nogmaals tien dagen in thuisquarantaine. Volgens de werkgever weigerde deze leerkracht daardoor om aan de instructie van de werkgever te voldoen, waardoor deze leerkracht niet haar werk kon verrichten.

De werkgever vond dat deze leerkracht daardoor verwijtbaar heeft gehandeld. De werkgever heeft daarom aan de rechtbank verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Wat oordeelde de rechtbank?

Grondrechten
Bij de beantwoording van de vraag of deze leerkracht verwijtbaar heeft gehandeld zijn botsende grondrechten in het geding.

Volgens de rechtbank zijn dat enerzijds grondrechten die nopen tot het terugdringen van de coronapandemie en daarmee tot het nemen van beschermende maatregelen, welke maatregelen door de werkgever op de werkvloer zijn doorgevoerd. Het gaat daarbij om grondrechten die waarborgen dat de overheid maatregelen neemt ter bevordering en bescherming van de volksgezondheid, namelijk artikel 22 van de Grondwet.

Anderzijds kan het invoeren van maatregelen door een werkgever op de werkvloer ook grondrechten van een werknemer beperken. Het gaat dan om het recht op lichamelijke integriteit en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, namelijk artikel 10 en 11 van de Grondwet.

De rechtbank stelde vast dat volgens vaste jurisprudentie het recht op lichamelijke integriteit en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet absoluut is. Onder omstandigheden is een inbreuk op een grondrecht gerechtvaardigd, ook in de arbeidsrelatie. Daarbij dient de inperking een legitiem doel te hebben, noodzakelijk te zijn (geschikt middel), proportioneel te zijn (verhouding doel en inbreuk) en te voldoen aan het subsidiariteitsvereiste (geen minder ingrijpend middel). Was hiervan sprake?

Heeft de instructie een legitiem doel?
Het doel van deze instructie van de werkgever is het verminderen van de verspreiding van het coronavirus op de werkvloer en daarmee zorg te dragen voor een veilige werkomgeving, zowel voor de werknemer in kwestie als voor haar collega’s, de kinderen en hun ouders. Het is een wettelijke plicht van de werkgever om te zorgen voor een veilige en gezonde werkomgeving. Daarbij is van belang dat bij deze naschoolse opvang sprake is van een epidemiologisch risicovolle situatie op de werkvloer. Inherent aan het werk van deze leerkracht is immers dat zij niet voldoende afstand kan houden van haar collega’s en zeker niet van de kinderen. De rechtbank vond daarom dat sprake is van een legitiem doel.

Is een PCR-test een geschikt middel?
De rechtbank verwijst hiervoor naar een eerdere uitspraak van het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2021:869). Kort gezegd, is geoordeeld dat niet gebleken is van een andere methode die meer geschikt is dan testen om het coronavirus op te sporen. De PCR-test wordt op dit moment wereldwijd, en ook door de Europese Commissie en het Europees Centrum voor ziektepreventie en bestrijding, beschouwd als de meest betrouwbare test om de aanwezigheid van het coronavirus aan te tonen. De rechtbank oordeelde dat een PCR-test een geschikt middel is.

Is voldaan aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste?
De rechtbank oordeelde dat het coronavirus zeer besmettelijk is. Een minder verstrekkend middel om hetzelfde doel te bereiken, is door deze leerkracht niet genoemd en niet goed voorstelbaar, zeker niet in de periode waarin de weigering van de leerkracht om zich te laten testen zich afspeelde, aldus de rechtbank.

In deze zaak werd door de leerkracht nog aangevoerd dat zij ervoor kiest zich niet te laten testen, maar om in quarantaine te gaan (in de door de werkgever genoemde situaties). De rechtbank oordeelde echter dat van de werkgever (op grond van onder meer bedrijfseconomische- en rooster technische redenen) niet kan worden verlangd dat – telkens als de leerkracht weigert een test te laten doen – de leerkracht dan tien dagen in quarantaine gaat. Bovendien is er volgens de rechtbank een gerede kans dat de leerkracht onnodig in quarantaine gaat, waardoor andere medewerkers, kinderen en ouders, onnodig in quarantaine moeten gaan. De rechtbank vond daarom dat de maatregel proportioneel was.

Uitspraak rechtbank
De rechtbank oordeelde dat de instructie van de werkgever om in bepaalde situaties een PCR-test van deze leerkracht te verlangen weliswaar een inbreuk vormt op haar grondrechten, maar dat het toch redelijk is omdat aan bovenbeschreven voorwaarden is voldaan. Het doel van de werkgever om hierdoor een veilige (werk)omgeving te scheppen weegt zwaarder dan het bezwaar van de leerkracht tegen het moeten ondergaan van een PCR-test. De inbreuk op de grondrechten van de leerkracht is dus gerechtvaardigd. Door stelselmatig niet te voldoen aan deze redelijke instructie heeft de leerkracht verwijtbaar gehandeld.

De arbeidsovereenkomst werd daarom ontbonden op grond van verwijtbaar handelen.