Arbodienst maakt beroepsfout, geen beroep op beperking aansprakelijkheid

Zoals u weet is WVO Advocaten gespecialiseerd op het gebied van verzuimbegeleiding, arbodienstverlening en sociale zekerheid. Niet alleen staan wij veel bedrijfsartsen, arbeidsdeskundigen en andere arbodienstverleners bij in tuchtzaken, maar staan wij ook arbodiensten bij als zij aansprakelijk worden gesteld door hun klanten. En gelukkig vaak met succes.

In een recente zaak die bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden speelde (waar wij niet bij betrokken waren), liep het helaas minder goed af voor de arbodienst. Met grote gevolgen.

Wat was de situatie?

Een landelijk opererende, grote, arbodienst verzorgde de verzuimbegeleiding van de commercieel directeur van de werkgever. De door de arbodienst ingeschakelde arbeidsdeskundige adviseerde om nog niet in te zetten op re-integratie in het tweede spoor maar om te onderzoeken of opbouw in het eigen werk (bedongen arbeid) mogelijk was. Na een half jaar volgt uit het evaluatieverslag van dat onderzoek dat er geen vertrouwen was in de opbouw in eigen uren. Bij de WIA beoordeling legt UWV een loonsanctie op omdat de werkgever niet tijdig, namelijk na het eerste verzuimjaar, heeft ingezet op re-integratie in het tweede spoor. De werkgever stelt daarop de arbodienst aansprakelijk voor de schade vanwege de loonsanctie. De rechtbank heeft in haar vonnis van 1 mei 2019 geoordeeld dat de arbodienst een beroepsfout heeft gemaakt en aansprakelijk is voor de schade. Daarop gaat de arbodienst in hoger beroep.

Beroepsfout

Het gerechtshof komt, net als de rechtbank, tot het oordeel dat de arbodienst inderdaad een beroepsfout heeft gemaakt. Volgens het Gerechtshof gaat het om de vraag of de arbodienst, met haar advies om te wachten met het inzetten van re-integratie in het tweede spoor als een redelijk handelend en redelijk bekwaam verzuimbegeleider heeft gehandeld in de zin van artikel 7:401 BW, gelet op de omstandigheden van het geval. Het hof is van oordeel dat de arbodienst dit niet heeft gedaan en derhalve een beroepsfout heeft gemaakt door het tweede spoor niet tijdig in te zetten.

Geen advies 2^e spoor door arbeidsdeskundige

Uit het advies van de arbeidsdeskundige bleek volgens het hof niet dat er een concreet perspectief was op re-integratie in de bedongen arbeid of binnen de eigen organisatie. Vanwege het ontbreken van dit perspectief had een redelijk handelend en redelijk bekwaam verzuimbegeleider dit advies niet mogen geven. Uit de beleidsregels van het UWV volgt juist dat in een dergelijke situatie tevens voorbereidingen gestart moeten worden met het oog op re-integratie bij een andere werkgever (spoor 2). De werkgever heeft het advies van de arbodienst om te wachten met het inzetten van het tweede spoor overgenomen en heeft het geadviseerde multidisciplinair revalidatietraject opgestart. Dat, zoals arbodienst terecht heeft aangevoerd, de werkgever ook een eigen verantwoordelijkheid heeft als werkgever in het re-integratietraject van haar werknemer, laat onverlet dat het juist adviseren over het inzetten van het tweede spoor bij uitstek op de weg ligt van de verzuimbegeleider, aldus het hof.

Geen beperking aansprakelijkheid

De arbodienst heeft vervolgens een beroep gedaan op de beperking van de aansprakelijkheid in het arbocontract. Het hof overweegt dat een beroep door de arbodienst op de beperking van de aansprakelijkheid “naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is”. Het hof zet daarmee deze contractuele bepaling aan de kant. Daarbij speelt een rol dat de arbodienst juist gespecialiseerd is op het gebied van de verzuimbegeleiding terwijl de werkgever dat niet is. De beroepsfout ziet bovendien op de kernverplichting. Door de manier waarop de arbodienst haar adviezen heeft gegeven en de regie over het verzuimtraject heeft genomen, heeft zij de werkgever op het verkeerde spoor gezet. Zelfs toen vanuit de werkgever vraagtekens werden gezet bij het advies van de arbodienst of dit inderdaad wel de juiste aanpak was, heeft de arbodienst vastgehouden aan haar advies. Volgens het hof was die situatie juist aanleiding geweest voor de arbodienst om nog een kritisch naar het advies te kijken. Onder die omstandigheden kan de arbodienst geen beroep doen op de beperking van haar aansprakelijkheid. De arbodienst wordt dan ook veroordeeld tot de schade van de werkgever van bijna € 97.000,00 en in de proceskosten. Het (verkeerde) advies van de arbeidskundige bleek dus een dure fout te zijn.

Gevolgen voor de praktijk

Dat een arbodienst aansprakelijkheid wordt gehouden voor de schade als gevolg van een loonsanctie is op zichzelf niet uniek. Wel zien wij een tendens dat rechters vaker dan voorheen een beroep op de beperking van de aansprakelijkheid door arbodiensten, aan de kant zet. De kans dat dat gebeurt neemt toe als de beperking van de aansprakelijkheid niet is opgenomen in de (basis)arbo overeenkomst maar in de algemene voorwaarden. Daarnaast lopen arbodiensten die de volledige verzuimbegeleiding voor werkgevers verzorgen een groter risico dan arbodiensten waarbij de werkgever de regie houdt over de verzuimbegeleiding (eigen regie model). Tot slot is het risico ook groter wanneer er zonder goede reden én onderbouwing wordt afgeweken van de beleidsregels van het UWV in het kader van de beoordeling van de re-integratieverplichtingen. In deze zaak bestond namelijk geen duidelijk perspectief op werkhervatting binnen de eigen organisatie zodat voor het advies van de arbeidsdeskundige eigenlijk geen aanleiding bestond. Deze uitspraak bevestigt des te meer dat het belangrijk is dat arbodienstverleners (inclusief de daar werkzame bedrijfsartsen, arbeidsdeskundigen en andere gespecialiseerde betrokkenen) goed vastleggen waar zij hun adviezen op baseren.

Bent u werkzaam bij een arbodienst en wordt u aansprakelijk gesteld? Of bent u een werkgever en vindt u dat uw arbodienst een beroepsfout heeft gemaakt? Neem dan vrijblijvend contact met ons op om te bespreken wat wij voor u kunnen betekenen.