Moet een werknemer zich hersteld melden?

Met grote regelmaat wordt ons gevraagd of een werknemer zich ook formeel hersteld moet melden of dat een oordeel van de bedrijfsarts, dat de werknemer arbeidsongeschikt is, voldoende is. In een recente, bijzondere, uitspraak van de rechtbank Arnhem kwam dit aan de orde.

Wat speelde er?

De werknemer, werkzaam als chauffeur, raakt op 19 september 2017 arbeidsongeschikt. Na een paar maanden start hij met het verrichten van passende werkzaamheden. Op 15 oktober 2018 vond er een incident plaats met twee collega’s. Naar aanleiding daarvan meldt de werknemer zich opnieuw (volledig) ziek en laat weten dat hij al meerdere jaren door collega’s werd gepest en geïntimideerd en dat dit voor hem een ziekmakende factor was. Op 3 december 2018 adviseerde de bedrijfsarts de werknemer om met zijn manager te overleggen over het starten in het werk, eventueel op een andere werkplek vanwege de problemen met zijn collega’s. Op 11 december 2018 vond een gesprek plaats tussen de werknemer en de werkgever, in het bijzijn van ieders juridisch gemachtigde. Opnieuw bevestigde de werkgever de nodige maatregelen te zullen nemen om het pesten te stoppen. Op 3 januari 2019 liet de gemachtigde van de werknemer vervolgens weten dat de werknemer bereid was het werk onder voorwaarden (waaronder de voorwaarde dat hij steeds dezelfde vrachtauto zou krijgen) te hervatten. Op 11 januari 2019 oordeelde de bedrijfsarts vervolgens dat het eerdere advies van kracht bleef en dat er goede afspraken gemaakt dienden te worden tussen manager en de werknemer. Op 16 januari 2019 werd vervolgens gedeeltelijk herstel van de werknemer in het verzuimsysteem geregistreerd. Op 6 februari 2019 meldt de werknemer zich opnieuw ziek. De werkgever stopt de loondoorbetaling op 19 september 2019 maar de werknemer stelt dat er op 6 februari 2019 een nieuwe wachttijd van twee jaar is ontstaan.

Uitspraak

De kantonrechter oordeelt dat uitgangspunt bij ziekte is dat het in beginsel de werknemer is die bepaalt of hij al dan niet (meer) arbeidsongeschikt is. Het is vervolgens aan de werkgever om, na advisering door de bedrijfsarts, te beoordelen om een ziek- of hersteld melding al dan niet te accepteren. Van een goed werknemer mag volgens de kantonrechter verwacht worden dat hij zich adequaat ziek- en hersteld meldt. Een advies van de bedrijfsarts, inhoudende dat hij de werknemer volledig arbeidsgeschikt acht, kan niet worden beschouwd als een hersteld melding door de werknemer gedaan, aldus de kantonrechter.

Deze overweging van de kantonrechter is naar mijn mening om meerdere redenen interessant maar niet helemaal juist. Zowel een ziekmelding als een hersteld melding is geen formele eis die in de wet terug te vinden is. In tegendeel: de wet beschrijft alleen de situatie waarin de werknemer wegens ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. Het is dus niet bepalend, zo overweegt de kantonrechter, of de werknemer zijn arbeid heeft verricht of dat hij zich ziek gemeld heeft. Deze visie wordt ook ondersteund door jurisprudentie waarin achteraf werd vastgesteld dat de werknemer als gevolg van ziekte niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten, hoewel er nooit een ziekmelding had plaatsgevonden. De werknemer kon toen ook (alsnog) een beroep doen op het opzegverbod bij ziekte.

Vervolgens oordeelt de kantonrechter dat de werknemer niet aannemelijk heeft weten te maken dat hij zich na 5 november 2018 volledig hersteld heeft gemeld. Ook uit de spreekuurverslagen van de bedrijfsarts blijkt niet zonder meer dat de bedrijfsarts werknemer volledig arbeidsgeschikt achtte. Deze adviezen (eigenlijk een oordeel in combinatie met een advies) zijn weliswaar niet doorslaggevend (bindend?), maar wel van belang bij de beoordeling van de vraag of de werknemer voldoende heeft onderbouwd en aannemelijk heeft gemaakt dat hij gedurende vier weken niet wegens arbeidsongeschiktheid verhinderd was de werkzaamheden te verrichten. De werknemer had zich bovendien ook niet formeel hersteld gemeld, zodat de kantonrechter oordeelde dat er sprake was van een doorlopende ziekteperiode en er dus geen nieuwe wachttijd was gaan lopen.

Hoewel dit (eind)oordeel van de kantonrechter op zichzelf niet onbegrijpelijk is, hecht de kantonrechter naar mijn mening wel te veel waarde aan de ziek- of hersteld melding. Een ziekte- of hersteld melding is dus geen formele vereiste om een beroep te kunnen doen op de loondoorbetaling tijdens ziekte of het opzegverbod, het gaat om de feitelijke situatie.

Anders: Autoriteit Persoonsgegevens

Overigens heeft de Autoriteit Persoonsgegevens enige tijd geleden het standpunt ingenomen dat het niet aan de werkgever maar ook niet aan de werknemer is om te bepalen of hij/zij niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten wegens ziekte, maar dat dat oordeel aan de bedrijfsarts is. De kantonrechter lijkt het dus niet eens te zijn met de Autoriteit Persoonsgegevens en verwijst naar een uitspraak van de rechtbank Overijssel van 26 januari 2010 waarin werd aangegeven dat het in beginsel aan de werknemer is om te bepalen of hij/zij al dan niet (meer) arbeidsongeschikt is. De vraag is of dat juist is. Een werknemer is in elk geval wel degene die als enige klachten ervaart die veroorzaakt kunnen zijn door ziekte. Of de klachten ook beperkingen voor de bedongen arbeid mee brengen (het uitgangspunt voor de beoordeling of een werknemer arbeidsongeschikt is) is aan de bedrijfsarts, eventueel in combinatie met de arbeidsdeskundige. Zo is een werknemer die lijdt aan kanker ontegenzeggelijk ziek en kan die ook klachten ervaren, maar daarmee staat nog niet vast dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW. Voor werknemers is de nuancering tussen ziek zijn en arbeidsongeschikt zijn, soms moeilijk te begrijpen. Juist de bedrijfsarts heeft daarin een taak om niet alleen de beoordeling te doen maar ook om uit te leggen dat “ziek zijn” niet altijd betekent dat de werknemer ook arbeidsongeschikt is.

Heimelijke opname

Tijdens de procedure werd door de werknemer een transcriptie in het geding gebracht van een geluidsopname van het gesprek dat op 11 december 2018 had plaatsgevonden. Werknemer had dit gesprek in het geheim en zonder toestemming van de werkgever opgenomen. De werkgever vroeg om deze transcriptie buiten de procedure te houden. De kantonrechter wees dit verzoek af. Volgens de kantonrechter staat de waarheidsvinding in de civiele procedure voorop en weegt dat, behoudens bijzondere omstandigheden, zwaarder dan het buiten beschouwing laten van bewijs dat heimelijk of onrechtmatig is verkregen. Dit oordeel van de kantonrechter sluit aan bij de visie van de Hoge Raad (HR 18 april 2014, ECLi:HR:2014:942). Het laat opnieuw zien dat, ondanks dat het vanuit privacy oogpunt niet is toegestaan geheime opnamen te maken van gesprekken, dit toch in een civiel rechtelijke procedure kan worden gebruikt. U bent gewaarschuwd.

Pascal Willems
Advocaat bij WVO Advocaten