Nieuwsbrief april 2020 – Compensatieregeling transitievergoeding: sprookje of soms een nachtmerrie?

Het kan u niet ontgaan zijn, het UWV heeft er alles aan gedaan om vanaf vandaag, 6 april 2020, de subsidieaanvragen op grond van de NOW-regeling in behandeling te nemen. Binnen een tijdsbestek van slechts een paar weken is dit ‘NOW-loket’ door het UWV uit de grond gestampt. Dit terwijl het UWV bijna twee jaar de tijd kreeg om aanvragen op grond van de compensatieregeling transitievergoeding te gaan behandelen.

Aanvraag compensatie transitievergoeding nu mogelijk
Maar, sinds 1 april 2020 was het dan zover: een compensatieaanvraag voor een transitievergoeding die is betaald aan uw werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid kan digitaal, via het werkgeversportaal, bij het UWV worden ingediend. Al eerder hebben wij in onze nieuwsbrief toegelicht aan welke voorwaarden u als werkgever moet voldoen om een aanvraag voor compensatie in te kunnen dienen.

Wij brengen hierbij ook nog een keer onder uw aandacht dat transitievergoedingen die vanaf 1 juli 2015 tot 1 april 2020 wegens een beëindiging op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid (de zogenoemde “b-grond”) zijn betaald, ingediend kunnen worden tot en met 30 september 2020. Heeft u een (slapend) dienstverband met een werknemer beëindigd en wordt de transitievergoeding (of de laatste termijn hiervan) op of na 1 april 2020 betaald, dan moet u uw aanvraag voor compensatie uiterlijk binnen zes maanden na betaling indienen.

Tip: E-herkenning aanvragen
Let op, de compensatie moet worden aangevraagd door middel van e-herkenning. Het advies is dus om deze e-herkenning zo spoedig mogelijk aan te vragen, zodat u daarna in het werkgeversportaal de compensatieaanvraag kan indienen.

Sprookje of nachtmerrie?
Je zou denken dat deze compensatieregeling voor zowel de werkgever als voor de werknemer met een slapend dienstverband een win-win situatie is: er komt een einde aan het slapende dienstverband, terwijl de transitievergoeding die aan de werknemer moet worden betaald, wordt gecompenseerd. De compensatieregeling is daarom ook wel vergeleken met het sprookje waarin de prins de slapende Doornroosje wakker kust. Maar, is dit wel een sprookje voor iedereen? Of is dit voor sommige werkgevers misschien zelfs wel een nachtmerrie? Inmiddels staat wel vast dat dit sprookje niet voor iedere werkgever opgaat.

De Hoge Raad heeft namelijk in zijn Xella-arrest van 8 november 2019 geoordeeld dat een werkgever in beginsel verplicht is om in te gaan op een verzoek van een werknemer om het slapende dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen, onder toekenning van de transitievergoeding. Doet de werkgever dit niet dan handelt hij in strijd met het goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW), tenzij de werkgever een redelijk belang had bij het weigeren van het verzoek. Als voorbeeld hiervan wordt het aanwezig zijn van reële re-integratiemogelijkheden genoemd.

Schadevergoeding
In (lagere) rechtspraak is daarna onder verwijzing naar dit Xella-arrest al een aantal keer aangenomen dat ook als het slapende dienstverband van rechtswege reeds is geëindigd op grond van een zogenoemd pensioenontslagbeding, de werkgever toch verplicht kan zijn om een schadevergoeding te betalen, ter hoogte van de transitievergoeding. Oftewel, ook al is het slapende dienstverband geëindigd omdat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, dan nog kan de ex-werknemer zich melden bij zijn ex-werkgever. Wel geldt daarbij dat de werknemer, voordat zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde, dan aan de werkgever een verzoek/voorstel heeft moeten doen. Een dergelijk “Xella-voorstel” houdt in dat de werknemer de werkgever vraagt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding. Gaat de werkgever niet in op dit voorstel en eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege omdat de werknemer de AOW-leeftijd bereikt, dan kan de werknemer een procedure starten. Hierin vraagt de werknemer dan om een schadevergoeding – wegens het schenden van het goed werkgeverschap – ter hoogte van de transitievergoeding die hij is ‘misgelopen’. In beginsel zal de rechter deze vordering toewijzen. Een dergelijke schadevergoeding wordt – voor zover nu bekend – echter niet gecompenseerd door het UWV. Op grond van de compensatieregeling wordt namelijk geen schadevergoeding gecompenseerd. Oftewel, de werkgever moet de (schade)vergoeding helemaal zelf betalen.

Wel zou uit een aantal uitspraken afgeleid kunnen worden dat de werknemer dit “Xella-verzoek” na 11 juli 2018, dat wil zeggen na het bekend worden van de concept compensatieregeling, bij de werkgever moet hebben neergelegd. De redenering daarbij is dat een werkgever vanaf 11 juli 2018 wist dat de te betalen transitievergoeding bij de beëindiging gecompenseerd zou worden.

Nog meer compensatieregeling-perikelen
Mijn collega Pascal Willems heeft op 21 maart 2020 ook al een aantal problemen gesignaleerd als gevolg van het Xella-arrest en de uitvoering van de compensatieregeling, in combinatie met de Corona-crisis.

Ook moet u zich als werkgever nog van het volgende praktische punt bewust zijn. Als een slapende werknemer aan u vraagt zijn arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding, dan worden de gemaakte afspraken vaak vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Immers, een dergelijke overeenkomst moet u als werkgever ook weer overleggen aan het UWV als u in aanmerking wil komen voor de compensatie. Het is daarbij volstrekt gebruikelijk om in een vaststellingsovereenkomst ook een zogenoemde finale kwijtingsbepaling op te nemen. Eind december heeft de kantonrechter Rotterdam echter geoordeeld dat het stellen van de voorwaarde van finale kwijting bij deze afspraken, in strijd kan zijn met het goed werkgeverschap.

Een discussie over de inhoud van een “Xella-verzoek”, bijvoorbeeld over de hoogte van de gevraagde transitievergoeding of de finale kwijtingsbepaling, maakt dus niet dat u als werkgever het verzoek zomaar zonder financiële consequenties naast u neer kan leggen.

Kortom, de compensatieregeling wordt door sommige werkgevers ervaren als een nachtmerrie in plaats van als een sprookje. Voorkom dit door op tijd en op de juiste manier te reageren op een “Xella-verzoek” van een werknemer, zeker als de betreffende werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd nadert.
Twijfelt u wat te doen met een “Xella-verzoek” of heeft u een andere discussie, bijvoorbeeld over de hoogte van de transitievergoeding en/of het afspreken van finale kwijting, neem gerust contact met ons op. Wij adviseren u graag en denken mee wat voor uw concrete situatie de beste oplossing is.

Annemarie Busse
Advocaat bij WVO Advocaten B.V.