Spagaat: Privacy en Verzuimbegeleiding

Spagaat: Privacy en Verzuimbegeleiding

Met de toepassing van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) per 25 mei 2018 is privacy definitief niet meer weg te denken in uw dagelijkse praktijk. Vooral de privacy van zieke werknemers zorgt nog dagelijks voor hoofdbrekens, onder meer door de verschillende opvattingen en meningen die overal te vinden zijn. Wat is de huidige stand van zaken?

Ruim voordat de AVG van toepassing werd, publiceerde de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) op 21 april 2016 haar beleidsregels ‘De zieke werknemer’. Kort daarvoor had zij ook het zogenoemde ‘Abrona-rapport’ gepubliceerd (zie kader onderaan deze pagina). Zowel de beleidsregels ‘De zieke werknemer’ als de Abrona-zaak hebben veel stof doen opwaaien. Dit kwam vooral door onduidelijkheden die in de Beleidsregels zijn opgenomen en de problemen die in de praktijk ontstaan als organisaties zich aan de strikte regels van de AP houden. Welke informatie mag u nu wel vastleggen (verwerken), uitgaande van de Beleidsregels en verdere informatie die de AP bekend heeft gemaakt?

Gezamenlijke uitleg beleidsregels bij ziekte

Op 27 juli 2018 is het document ‘Gezamenlijke uitleg Beleidsregels De Zieke Werknemer’ gepubliceerd (zie ook het vorige nummer van HR Rendement). In dit document staat onder meer dat een werkgever niet aan een zieke werknemer mag vragen welke (deel)taken of (deel) functies hij nog zou kunnen doen, maar dat het aan de werknemer zelf is om met die informatie te komen. Werkgevers mogen geen sancties opleggen als een werknemer niet uit eigen beweging met deze informatie komt waardoor deze gezamenlijke uitleg in de praktijk lastig is om mee te werken. Het document werd dan ook met veel kritiek ontvangen, onder meer doordat de opstellers van het document niet met naam genoemd werden.

Gezondheidsgegevens

Artikel 9, lid 2 van de AVG bepaalt onder meer dat de verwerking van persoonsgegevens over iemands gezondheid in principe verboden is. Het begrip ‘gezondheidsgegevens’ moet ruim worden opgevat. Het omvat niet alleen de medische gegevens, maar alle gegevens die betrekking hebben op de lichamelijke of geestelijke gezondheid van een werknemer.

Zo is het enkele gegeven dat iemand zich ziek heeft gemeld een gegeven over de gezondheid, ook al zegt dat niets over de aard van de aandoening. Artikel 30 van de Uitvoeringswet AVG (UAVG) bevat uitzonderingen op dit verbod. Zo is hierin opgenomen dat de werkgever wel gegevens over de gezondheid van de werknemer mag verwerken als dat noodzakelijk is voor het vaststellen van de loondoorbetalingsverplichting of de re-integratie en begeleiding van zieke werknemers.

Ziekmelding

Als een werknemer zich bij u ziek meldt, mag u een beperkt aantal vragen stellen aan de zieke werknemer. U heeft wel recht op enige informatie omdat u wettelijk verplicht bent de voortgang van de ziekte van de werknemer bij te houden. Maar u mag bijvoorbeeld niet vragen naar de aard of de oorzaak van de ziekte. De Autoriteit Persoonsgegevens heeft in haar beleidsregels vastgelegd dat u bij ziekmelding van de werknemer alleen de volgende gegevens over de gezondheid van de zieke werknemer mag vragen en registreren:

• het telefoonnummer en verpleegadres van de werknemer;
• de vermoedelijke duur van het verzuim;
• de lopende afspraken en werkzaamheden;
• of de werknemer onder een van de vangnetbepalingen van de Ziektewet valt;
• of de ziekte verband houdt met een ongeval;
• of er sprake is van een verkeersongeval waarbij een eventueel aansprakelijke derde is betrokken.

Toestemming

Ook als u hiervoor toestemming heeft van de werknemer mag u de hiervoor genoemde gegevens niet registreren. Gelet op de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer kan een werknemer zich namelijk gedwongen voelen toestemming te verlenen, zodat geen sprake is van een ‘vrije’ wilsuiting. Ook is het niet toegestaan om informatie die een werknemer zelf aan u heeft verteld over zijn ziektebeeld te registreren. Alleen als een werknemer een ziekte heeft waarbij het noodzakelijk kan zijn dat directe collega’s in geval van nood weten hoe zij moeten handelen (bijvoorbeeld bij epilepsie of suikerziekte), mag u de gegevens registreren die de werknemer vrijwillig over zijn ziekte heeft verstrekt.

Noodzakelijk

U mag dus alleen gegevens verwerken die noodzakelijk zijn voor de re-integratie of begeleiding van zieke werknemers. Maar welke zijn dat dan? De AP legt dit ‘noodzakelijkheidsvereiste’ zeer restrictief uit, en dat is waar de schoen kan gaan knellen. Volgens de AP mag u, naast de hiervoor genoemde gegevens bij een ziekmelding, alleen gezondheidsgegevens van een zieke werknemer verwerken die u van de bedrijfsarts ontvangt. De bedrijfsarts mag slechts de volgende gegevens over de gezondheid van een zieke werknemer verstrekken:

• de werkzaamheden waartoe de werknemer niet meer of nog wel in staat is (functionele beperkingen, restmogelijkheden en implicaties voor het soort werk dat de werknemer nog kan doen);
• de verwachte duur van het verzuim;
• de mate waarin de werknemer arbeidsongeschikt is;
• eventuele adviezen over aanpassingen, werkvoorzieningen of interventies die u voor de re-integratie moet treffen.

Alle andere gegevens over de gezondheid van werknemers zijn voor u op grond van de privacyregels niet noodzakelijk voor de loondoorbetalingsverplichting of voor de re-integratie en verzuimbegeleiding, aldus de AP. Ook mag u, voorafgaand aan een spreekuur, geen gezondheidsgegevens over de werknemer aan de bedrijfsarts verstrekken. De bedrijfsarts kan die informatie namelijk ook aan de werknemer zelf vragen, vindt de AP. Hierdoor wordt het voor werkgevers ingewikkeld om voorafgaand aan een spreekuur hun visie te geven rondom een ziekmelding.

Bedrijfsarts

De AP zet de bedrijfsarts centraal als het gaat om de verzuimbegeleiding. Zij baseert zich daarbij op artikel 14 en artikel 14a van de Arbeidsomstandighedenwet. In deze artikelen staat dat een werkgever zich moet laten adviseren door een geregistreerde bedrijfsarts (de maatwerkregeling) of een gecertificeerde arbodienst (de vangnetregeling). De verplichting om altijd eerst de bedrijfsarts of arbodienst te consulteren voordat de werkgever gegevens mag verwerken, staat alleen niet (letterlijk) in de wet. Weliswaar moet een werkgever binnen zes weken een probleemanalyse door de bedrijfsarts laten opstellen, maar dat is niet hetzelfde als de verplichte consultering van de bedrijfsarts voordat werkgever en werknemer met elkaar in gesprek kunnen over de eventuele passende arbeid die de werknemer kan verrichten.

Het verplicht inschakelen van een bedrijfsarts voordat de werkgever en werknemer met elkaar in gesprek kunnen over (deel)taken die de werknemer nog kan verrichten, kan re-integratiebelemmerend werken. Zo wordt het de werkgever en de werknemer nagenoeg onmogelijk gemaakt om – zonder tussenkomst van een bedrijfsarts – in onderling overleg afspraken te maken over de (deel)- taken die de zieke werknemer tijdens zijn ziekteperiode nog wel kan uitvoeren. Het is dan ook belangrijk om goede afspraken te maken met de bedrijfsarts of arbodienst over de bereikbaarheid van de bedrijfsarts of zijn assistent als er gewerkt wordt met taakdelegatie.

Verduidelijking 

Ondanks de ‘Gezamenlijke uitleg Beleidsregels De Zieke Werknemer’ (zie kader bovenaan deze pagina), is er in de praktijk nog steeds behoefte aan nuancering en verduidelijking van de Beleidsregels. Aangezien de Beleidsregels van de AP slechts de visie van de AP beschrijven en dus geen wet- en regelgeving waar een rechter aan gebonden is, is het nog geen uitgemaakte zaak dat de Beleidsregels ook juist zijn. Maar aangezien de AP wel handhaaft op basis van deze beleidsregels kunnen ze niet genegeerd worden. U doet er dan ook verstandig aan om rekening te houden met de beleidsregels en alleen die gezondheidsgegevens te verwerken waarvan u vindt – en kunt onderbouwen – dat die informatie echt noodzakelijk is voor de loondoorbetaling of verzuimbegeleiding.

De Abrona-zaak: ziektepercentage registreren mag niet

In 2016 oordeelde de AP dat Stichting Abrona bij ziekmeldingen van werknemers in strijd handelde met de privacyregels. De zorginstelling stelde het ziekte danwel aanwezigheidspercentage van zieke werknemers vast en registreerde dit, zonder dat hier een bedrijfsarts bij betrokken was. Volgens de AP mocht de zorginstelling alleen ziekmeldingen registreren; de mate van arbeidsongeschiktheid mocht alleen geregistreerd worden na raadpleging van de bedrijfsarts. Naar aanleiding van dit oordeel ontstond er veel commotie onder werkgevers. In de praktijk komt het namelijk regelmatig voor dat werkgevers en werknemers bij kortdurend verzuim onderling afspraken maken over het ziekte- of aanwezigheidspercentage van de werknemer, zonder dat zij de bedrijfsarts hierbij betrekken.